Mercado Imobiliário

(Construção Mercado) – fev/10

Consórcios de construção são arriscados nas incorporações imobiliárias; para especialistas, Sociedades de Propósito Específico são mais indicadas

Recurso muito utilizado para a execução de obras públicas, a formação de consórcios de construção tem sido adotada pelo setor privado nos últimos anos como mecanismo de aumento de competitividade e de fortalecimento de suas empresas. Ao permitir unir esforços e qualificações em prol de objetivos comuns, como captação de recursos coletivos e execução de atividades que demandam especializações, esse tipo de parceria pode conferir maior corpo aos projetos e ampliar a capacidade das organizações, sem que, para isso, as empresas tenham que se tornar sócias.

Empresas de diferentes portes têm se valido desse expediente. O problema é que algumas se utilizam dele com poucas vantagens, ou pior, de forma que impliquem ameaças jurídicas e tributárias a seus consorciados. “Os usuários precisam visualizar essa modalidade de forma panorâmica para extrair o máximo de utilidades dessa importante ferramenta”, recomenda o advogado Fernando Marcondes, sócio-titular do escritório Marcondes, Rocha, Rubini Advogados Associados.

Martelene Carvalhaes Pereira e Sousa, sócia da MLF Consultoria, concorda e lembra que embora possa ser utilizado na incorporação imobiliária, o consórcio deve ser empregado pelas empresas da construção civil prioritariamente na execução de obras de engenharia que exigem alta qualificação técnica. “Na incorporação, o consórcio não oferece vantagem técnica ou tributária, podendo inclusive incidir em risco tributário, quando há interpretação equivocada de tributação dos resultados, ou seja, alocar a receita em uma consorciada e o custo em outra”, alerta a consultora, que recomenda, para esses casos, a formação de SPE’s (Sociedades de Propósito Específico).

Cuidados Necessários
Um contrato de consórcio de construção pressupõe a união de duas ou mais empresas para a execução de um único empreendimento previamente identificado. Sua duração é limitada ao tempo necessário para conclusão do objetivo para o qual é criado e sua formatação é regida por dois instrumentos jurídicos: o contrato e o Regulamento Interno. O primeiro define, entre outras questões, a contribuição de cada membro consorciado. Já o Regulamento Interno detalha não só a divisão interna de responsabilidades, mas também a forma pela qual o consórcio será administrado, como as decisões serão tomadas, como se dará a solução de controvérsias etc.

Para Fernando Marcondes, esses instrumentos jurídicos, assim como a estrutura de decisão e administração, propiciam um bom nível de segurança para os envolvidos. Mas nada é tão eficiente quanto a escolha criteriosa dos consorciados. “Empresas idôneas, com boa base patrimonial e financeira e detentoras da tecnologia necessária para complementar as necessidades do contratante final são fatores fundamentais para o sucesso do negócio”, destaca o advogado, que reforça também a necessidade de os membros do consórcio terem nível de interesse semelhante no negócio e se disporem a trabalhar em conjunto.

Estar acompanhado de bons parceiros também pode ajudar a superar alguns aspectos ainda nebulosos, que apenas adicionam complexidade à figura do consórcio. Os aspectos mais críticos dizem respeito às obrigações acessórias dos integrantes, principalmente quanto ao faturamento e à contratação de funcionários.

“A falta de regulamentação expressa cria dificuldades quanto a esses aspectos e isso foi agravado com as alterações na legislação tributária”, comenta a consultora, citando a lei 11.941/09, que introduziu mudanças quanto à retenção de tributos em notas fiscais e faturamento.

As informações relativas à contratação de mão de obra pelos consórcios representam aspectos pouco claros, segundo Carvalhaes. A contradição, segundo a consultora da MLF, está no fato de ser possível o consórcio manter relação de trabalho, o que com fundamento na CLT implicaria solidariedade entre os consorciados frente ao empregado. “Mas quem se obriga com os empregados não é o consórcio, e sim as empresas consorciadas, já que o consórcio age, no mundo jurídico, por intermédio das empresas que o constituem”, lembra Carvalhaes.

Nesse sentido, vale lembrar que, embora possa haver mecanismos de compensações e ressarcimentos previstos na estrutura interna dos consórcios, a solidariedade é uma característica marcante dos consórcios. “Isso significa que, perante o cliente final, assim como perante terceiros, não importa qual deles deixe de cumprir suas obrigações, todos serão responsáveis”, finaliza Marcondes.

Tributação e contabilidade dos consórcios de construção

Tributação - Cabe a cada uma das empresas do consórcio apropriar individualmente suas receitas e despesas, proporcionalmente à sua participação no empreendimento, e computá-las na determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como calcular e recolher a contribuição para o PIS (Programa de Integração Social) e o Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Em outras palavras, é mantida a autonomia jurídica e tributária de cada uma das consorciadas;

Faturamento – Nas hipóteses autorizadas pela legislação do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), a nota fiscal ou fatura poderá ser emitida pelo consórcio no seu valor total. Por não ter personalidade jurídica, o consórcio não fatura, não apura lucro, não contrata em seu próprio nome, e também não é contribuinte de qualquer tributo.

Retenção nas notas – A retenção deverá ser efetuada em nome de cada empresa participante do consórcio, tendo por base o valor constante da correspondente nota fiscal de emissão de cada uma das pessoas jurídicas consorciadas, ou identificadas na nota fiscal quando essa for emitida pelo consórcio nos termos da legislação municipal.

Registro contábil – A empresa líder do consórcio deverá manter registro contábil das operações do consórcio por meio da escrituração segregada de sua contabilidade, em contas ou subcontas distintas, ou mediante a escrituração de livros contábeis próprios, devidamente registrados para esse fim.

Contrato de trabalho – Para fins trabalhistas é possível manter relação de trabalho, o que obriga solidariamente os consorciados frente ao empregado com fundamento no art. 2º, parágrafo 2º da CLT. Mas quem se obriga com os empregados não é o consórcio, e sim, as empresas consorciadas. São as consorciadas, portanto, que assumem obrigações e responsabilidades e consequentemente quem contratam os empregados. No processo trabalhista, mesmo nos casos de empregados contratados em nome do consórcio, no pólo passivo da ação estão as consorciadas e não o consórcio.

O que caracteriza um consórcio

Constituído na forma dos artigos 278 e 279 da lei 6.404 de 1976, trata-se de uma entidade formada, por prazo determinado, por duas ou mais empresas, com as seguintes características:

- Constitui fórmula de concentração provisória e flexível, efetivada pela união de empresas que se relacionam para a realização de um determinado objetivo que pode ser a execução de determinado projeto, empreendimento ou prestação de serviço.

- Cria-se uma nova estrutura organizacional que representa o agrupamento, sem intervir na identidade de cada componente, mantendo-se juridicamente independentes.

- A administração é feita pela empresa designada líder, que é a entidade consorciada nomeada no contrato de consórcio. Essa empresa é responsável pela escrituração contábil e guarda dos livros e documentos comprobatórios nos prazos legais.