Patrimônio de afetação (Lei nº 10.931/04): Prós e contras para o construtor/incorporador.


Darci Paulo Mota
James Ansil
Marcelo Ribeiro Losso

A afetação é um encargo que vincula um patrimônio (bens, direitos, deveres e obrigações) de uma incorporação imobiliária a uma determinada destinação (conclusão total da obra e entrega das unidades aos adquirentes devidamente registradas).

O seu propósito é dar segurança jurídico-patrimonial às partes envolvidas e sob a égide da função social, transparência e ética negocial, garantir a realização do empreendimento imobiliário afetado e assim contribuir para expansão e crescimento do mercado imobiliário nacional de maneira sustentável com reflexos na melhoria da qualidade de vida da população.

Passados 6 anos (3 dos quais como Medida Provisória n° 2.221/01 e 3 como Lei n° 10.931/04) da existência legal do patrimônio de afetação para incorporações imobiliárias, constata-se que tem sido um instrumento pouco utilizado pelo mercado imobiliário brasileiro e se mostrado inócuo para solução do déficit habitacional do País.

Nesse período, em Curitiba (PR), em consulta preliminar aos Cartórios de Registro de Imóveis da Capital, até o início de dezembro de 2007, haviam sido averbadas em torno de 10 incorporações imobiliárias que tinham aderido ao regime de segregação patrimonial e uma parcela menor ao Regime Especial de Tributação (RET).

Alguns fatores são tidos, pelos incorporadores, como relevantes para não utilização do regime de segregação patrimonial nos empreendimentos imobiliários, como o “relativo desconhecimento” e uma “certa complexidade” na aplicação da Lei, além do “ônus” administrativo-contábil imputado. Por outro lado, há um arcabouço jurídico que tem contribuído para incentivo e desburocratização dos negócios imobiliários, como a alienação fiduciária (Lei n° 9.514/97), a averbação premonitória (Lei n° 11.382/06) e a norma que possibilita a realização de divórcios, partilhas e inventários em cartórios, dispensando às partes de recorrerem à Justiça, quando há consenso entre elas, o que garante maior rapidez às transações imobiliárias principalmente no que se refere à partilha de bens (Lei nº 11.441/07).

Somados a essas legislações “facilitadoras”, o “boom imobiliário” verificado nos anos recentes, deve-se também à crescente alta da oferta do capital de investimento, à relativa estabilidade e crescimento da economia nacional, à melhoria da renda do trabalhador e de algumas ações governamentais que estimulam o aumento do financiamento (como as taxas pré-fixadas, créditos consignados, a redução dos juros, ampliação dos prazos de pagamento, etc.), além da expansão do crédito imobiliário pelo SFI, da desoneração de produtos da cesta básica da construção civil, da Lei geral das micro e pequenas empresas, do supersimples, da regulamentação do mercado de securitização e recebíveis imobiliários (instituição da Letra de Crédito Imobiliário – LCI e da Cédula de Crédito Imobiliário – CCI) e da diminuição, ainda que incipiente, das exigências burocráticas para obtenção de financiamento.

Afora os aspectos relevantes supracitados que inibem a aplicação da afetação, alguns itens são enumerados como desvantagens (contras) da Lei em comento, pois podem representar critérios mais “ortodoxos” dos deveres e responsabilidades inerentes ao construtor/incorporador e que são obrigações “de dar” e “de fazer”, ou seja de resultados:

1. A Lei faculta a averbação a qualquer tempo, porém afetar um empreendimento já iniciado deve ser administrativa e contabilmente muito complicado, senão praticamente impossível. A segregação contábil, administrativa e financeira imputada traz maior complexidade e limitações;

2. Afetado o patrimônio, é requerido que ele tenha contabilidade própria, com conta bancária independente das demais da empresa. Cabe à incorporadora a missão de emitir relatórios trimestrais de acompanhamento da obra — receitas, despesas, contratos firmados, prazos, previsões financeiras — e encaminhá-los à comissão de representantes nomeada pelos compradores;

3. Mesmo que a construtora seja optante pela tributação com base no lucro presumido, ela não se exime de manter escrituração contábil apartada completa;

4. Cada “incorporação-patrimônio-de-afetação” só responde pelas dívidas e obrigações a ela vinculadas, tem ativo e passivo próprios, incumbindo ao incorporador a complexa e burocrática tarefa de diligenciar com atenção e zelo a obtenção dos recursos necessários ao pagamento do passivo de cada um dos patrimônio de afetação, mesmo retirando-os do seu patrimônio geral;

5. Para verificação da comissão de representantes ou de técnicos por ela indicados, o incorporador acabará tendo que abrir informações e detalhes empresariais tais que possam extravasar o interesse daquele determinado empreendimento;

6. As empresas terão nitidamente, uma limitação na sua liberdade de gestão do caixa, com “aperto” no capital de giro e implicará na necessidade de maior capital de giro próprio ou de terceiros – estes aportes são mais caro evidentemente e não tão imediatamente disponíveis, contrariando às perspectivas legais de créditos facilitados;

7. A exigência de anuência dos adquirentes no “termo de afetação” e nos documentos de apresentação de balancetes e de auditoria são considerados mecanismos de controle excessivos;

8. Os incentivos fiscais prometidos e os financiamentos desburocratizados e de baixo custo propalados ainda não se tornaram realidade acessível e o RET não unifica os tributos estaduais e municipais.

Outros aspectos, abaixo enumerados, são considerados como vantagens (prós) do Construtor/Incorporador que optar pelo regime de afetação:

1. A afetação sob a conveniência do incorporador por ser de caráter opcional e irretratável, dá-lhe poder estratégico de barganha na negociação;

2. Não o impede constituir garantias reais sobre os bens e direitos da incorporação, bem como a ceder os créditos oriundos da comercialização, seja em termos plenos ou fiduciários (§§ 3° ao 8° do Art. 31-A da Lei nº. 4.591/64, introduzido pelo Art. 53 da Lei n° 10.931/04);

3. Excluem-se do patrimônio de afetação os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra, e o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida. Em outras palavras, o patrimônio afetado é o do custo de construção apenas;

4. Cada unidade, quando não quitada, representa um crédito a ser percebido por parte do promitente-adquirente. A expressão deste crédito poderá constituir-se em título cedível, de forma plena ou para fins de garantia, e não perderá sua vinculação ou natureza de patrimônio de afetação, a ser utilizado para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação.

5. Tem o incorporador o benefício de denúncia, desistência ou resilição unilateral do empreendimento com prazo de carência improrrogável estipulado em contrato, não podendo ultrapassar o prazo de validade do registro ou de sua revalidação, ou seja, 180 dias (§§ 2º, 4º e 6º do Art. 34 da Lei nº. 4.591/64) e prazo de 30 dias para ressarcir seus credores pelas importâncias já pagas (Art. 36 da Lei em comento);

6. Unificação dos tributos federais, com pagamento de 7% da receita mensal recebida: Imposto de Renda Pessoa Jurídica, PIS/Pasep, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e Cofins;

7. A responsabilidade da incorporação imobiliária é alta, ampla e com consideráveis riscos, podendo, nas ilicitudes, até implicar em ônus civis e/ou criminais, mas é proporcional ao seu próprio negócio lucrativo e assim, dessa forma a Lei em comento força o construtor/incorporador a dar o melhor de si, a cumprir com mais atenção e zelo o rol de deveres e obrigações que lhes são atribuídos, acarretando em resultados mais favoráveis e consolidados;

8. Por fim, para o incorporador que trabalha com seriedade e honestidade, a nova medida deverá aumentar a credibilidade das incorporações imobiliárias, aumentando a segurança dos investidores e dos adquirentes, refletindo diretamente na quebra das desconfianças do interessado na aquisição do produto, o que poderia estimular o mercado imobiliário, inclusive criando “selos de qualidade” e publicidade positiva, com o objetivo de identificar as construtoras sólidas, capazes e eficientes e empreendimentos juridicamente confiáveis e seguros.

A resistência cautelosa dos construtores/incorporadores ao patrimônio de afetação, pode ser minimizada ante a segurança jurídico-patrimonial que a Lei pode proporcionar ao mercado imobiliário como um todo. Caso, eventualmente, aconteça uma crise com quebra ou insolvência de empresas incorporadoras de porte análogo ao ocorrido no período “Encol”, os “efeitos” se restringiriam ao empreendimento afetado e assim não seria abalada a sutil confiança no mercado imobiliário brasileiro in totum.

Ao diploma legal tem sido proposto aperfeiçoamentos, como o Projeto de Lei – PL n° 747/07, em tramitação no Congresso e aprovado recentemente pela Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, que obriga a vinculação à afetação dos bens físicos de qualquer incorporação imobiliária com venda de unidades na planta. Logicamente que, na vertente do construtor/incorporador e de seus órgãos representativos deve haver também pleitos maiores no sentido da obtenção de incentivos fiscais e financeiros e de minimizar substancialmente as exigências burocráticas. Então, nas situações relacionadas abaixo, poderá ser aplicado o patrimônio de afetação:

1. Para toda incorporação em que suas unidades venham ser colocadas à venda antes da conclusão do empreendimento;

2. Para toda incorporação erguida com financiamento público ou outro tipo de hipoteca de qualquer natureza;

3. Para incorporadoras que construam unidades para venda em numero igual ou superior a um número expressivo de empreendimentos por ano;

4. Para construtor/incorporador, com debito anteriores, seja tributário, trabalhista e/ou previdenciário;

5. Para incorporação cujo terreno é de terceiro;

6. Para obras contratadas seja pelo regime de administração ou por cota de participação ou ainda por empreitada;

7. Por interesse e conveniência tanto do incorporador como do consumidor.

*Artigo produzido a partir da Monografia de Especialização defendida e aprovada com louvor (out./07) no Curso de Especialização em Direito Imobiliário aplicado a Gestão Empresarial da PUCPR (onde encontram-se todas referências bibliográficas).

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