Uma solução para os distratos


(Valor Econômico) – 29/03/17

A crise que atinge o setor das incorporações imobiliárias mobiliza representantes dos órgãos de proteção do consumidor e do setor produtivo
em busca de regras que harmonizem os interesses em jogo. Controverte-se sobre a multa devida a título de indenização das perdas e danos decorrentes da resolução de promessa de compra e venda por iniciativa do adquirente.

De um lado, sustenta-se que a base de cálculo da multa é o valor do contrato e que a eventual restituição ao adquirente deve ser paga depois da resolução ou do distrato, com atenção para a recomposição do fluxo financeiro da incorporação.

O fundamento invocado é o sistema inaugurado pela Lei nº 4.591, de 1964, modernizado pela Lei nº 10.931, de 2004, e reforçado pelo novo Código de Processo Civil (CPC), que vincula as receitas da incorporação à execução da obra ao torná-las impenhoráveis (CPC, artigo 833, XII). De acordo com o sistema legal, em caso de inadimplemento da obrigação do adquirente, primeiro recompõe-se o fluxo financeiro da obra com recursos da venda do imóvel em leilão e depois entrega-se o eventual saldo ao inadimplente (artigo 63).

A jurisprudência prioriza o interesse do adquirente, enquanto o sistema legal confere primazia ao interesse comum da coletividade

De outro lado, sustenta-se que a multa deve incidir sobre o valor pago pelo adquirente e que a restituição deve ser imediata, com fundamento na jurisprudência consolidada pela Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, nas ações de resolução de promessa, manda restituir imediatamente o eventual saldo a que fizer jus o adquirente inadimplente, desconsiderando o orçamento da incorporação.

Ambos os critérios visam a proteção do consumidor, mas enquanto o sistema legal confere primazia ao interesse comum da coletividade, visando preservar os recursos destinados à obra, a jurisprudência inverte essa ordem de preferência, priorizando o interesse individual do adquirente, independentemente dos efeitos que a restituição imediata possa causar ao desenvolvimento da incorporação.

A controvérsia suscita detida reflexão à luz da estrutura econômica do negócio e da natureza jurídica dos contratos que o sustentam. É que a incorporação imobiliária estrutura-se como uma unidade econômica autônoma, cujo objeto se realiza com os recursos gerados por ela mesma, à semelhança de um project finance, sendo essa a razão de ser da blindagem com a qual a Lei nº 4.591, de 1964, e o novo CPC envolvem o patrimônio desse negócio.

Observe-se que o capital da incorporação tem como lastro seu próprio ativo. É formado com os recursos oriundos da venda dos imóveis a construir e de financiamento tomado para construção, que é garantido também por esse mesmo ativo. Esse lastro é limitado pelo número de unidades a construir, o que por si só explica e justifica a vinculação das receitas à realização do objeto da incorporação execução da obra, liquidação do passivo e retorno do investimento.

Os meios legais para sua realização foram aperfeiçoados pela Lei nº 10.931, de 2004, que limita a responsabilidade do patrimônio de uma incorporação às “dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva” e cria um regime de vinculação de receitas.

O novo CPC confere especial efetividade a esse regime jurídico, tornando impenhoráveis os créditos oriundos da alienação das unidades, vinculados à obra.

Outro relevante elemento do conteúdo necessário do negócio da incorporação, desconsiderado pela jurisprudência, é a irretratabilidade da promessa de venda, assim qualificada por expressa disposição do artigo 32, parágrafo 2º, da Lei nº 4.591, de 1964, que, obviamente, exclui o direito de arrependimento ou desistência de qualquer das partes e impõe ao inadimplente a obrigação de indenizar as perdas e danos provocados pelo rompimento do contrato.

A irretratabilidade e a exigibilidade de indenização dela resultante não foram alteradas pelo Código de Defesa do Consumidor, e nem poderiam ser, pois o CDC não interfere na tipificação e na funcionalidade dos contratos, em geral, como ficou claro, por exemplo, no acórdão da ação direta de inconstitucionalidade nº 2.591.

Mas, não obstante, a jurisprudência sobre as ações de resolução das promessas desconsidera os efeitos da irretratabilidade, admitindo, paradoxalmente, o arrependimento, tendo tarifado a multa entre 10% e 25% das quantias pagas pelo adquirente, desprezando a necessidade de apuração das perdas e danos causados pela ruptura do contrato irretratável.

Esses e outros aspectos põem em destaque a racionalidade econômica da incorporação imobiliária e evidenciam que os contratos de promessa de venda operam interligados por um nexo funcional, em razão do qual as vicissitudes de qualquer um deles influem no conjunto dos demais e podem dar causa à frustração das legítimas expectativas da coletividade dos contratantes.

Dados esses elementos do conteúdo necessário desses contratos, a questão da recomposição do fluxo financeiro da incorporação, preconizada pela Lei nº 4.591 e pela impenhorabilidade definida pelo novo CPC, a par da multa pelo inadimplemento, deve constituir o eixo ao qual devem se articular as normas sobre resolução ou distrato das promessas de venda, consideradas não à vista do interesse individual de cada adquirente, mas na perspectiva da coletividade dos contratantes nas incorporações imobiliárias.

[Melhim Chalhub é advogado e membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, da Academia Brasileira de Direito Civil e da Academia Brasileira de Direito Registral Imobiliário]

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